37.5°: tutela della salute dei lavoratori e dei dati sensibili nell’ambiente di lavoro.

[vc_row css=”.vc_custom_1588679859136{padding: 7% !important;}”][vc_column][vc_column_text]di Carmen Triolo e Ilaria Micheletti

È un tempo complicato e la normativa di urgenza genera conseguenti problematiche: la restrizione di libertà di rango costituzionale, mediante una redazione “decretale” di urgenza (DPCM) ha imposto limiti ed obblighi in nome della primaria tutela del bene della salute della collettività e ha disegnato scenari di rilevante problematicità nei diversi ambiti di applicazione della normativa dettata dall’emergenza, con la necessità di coordinare tra loro principi di diritto e normativa nazionale con quella europea.

E, nonostante tutto, si infervora e si alimenta la discussione ed il confronto dialettico e sostanziale – non solo interpretativo e politico, ma legato al concetto antico e giuridico di polis; dibattito che origina da una crisi impareggiabile per proporzioni e gravame.

E la crisi è declinata in fasi: dalla chiusura totale alla riapertura parziale verso una società che affronta dal 4 maggio 2020 una convivenza con la pandemia ed una prima apertura al lavoro, ma con misure di limitazione e strumenti tecnologici anti contagio, mentre le mascherine protettive, obbligatorie, coprono il sorriso.

Tra le misure preventive la normativa emergenziale ha introdotto la misurazione della temperatura corporea, predisponendone nei luoghi di accesso ai mezzi di trasporto (stazioni, metropolitane, aeroporti) ed anche nei luoghi di accesso al lavoro, nelle pubbliche amministrazioni e nelle aziende private; con conseguente esclusione dall’accesso per coloro che avessero a rilevare una temperatura corporea superiore ai 37.5°.

La necessità di evitare il contagio è fondamento precauzionale della rilevazione della temperatura e due sono i principi di diritto da coordinare:

1. a) negli ambienti di lavoro la salute va tutelata mediante la doverosa introduzione di presidi di controllo che tutelino il singolo lavoratore e la collettività dal contagio;
2. b) va salvaguardato il diritto del singolo alla tutela dei dati sensibili relativi alla propria salute.

Le due “esse” prioritarie: SALUTE e SICUREZZA.

Ma coordinare i principi primari con l’emergenza comporta, nel caso di rilevazione del dato sensibile attinente alla salute, la necessità di trattare tale dato nel massimo rispetto della normativa in materia.

Palese che non si tratti di una classifica di graduazione della rilevanza: vale di più la tutela del diritto alla salute o la tutela del trattamento del dato sensibile del singolo?

Resta doveroso coordinare le due massime tutele ed affrontare le conseguenze giuridiche dei diversi casi che possono prospettarsi nella realtà, affinché non si verifichi un’ingiusta compressione di alcuna delle primarie tutele, di alcuno dei principali diritti.

Ci si può chiedere se l’utilizzo dello strumento di rilevazione della temperatura avrà medesima procedura. Nella rilevazione, si tratti di applicazione da parte dell’amministrazione pubblica o da parte del privato; altrettanto legittimo è domandarsi – in generale – come verrà disciplinato il trattamento dei dati relativi alla salute del singolo.

Nella rilevazione la soglia della temperatura è di 37.5°; oltre, l’utente non è ammesso ad entrare negli aeroporti, in metropolitana, così come il lavoratore non è ammesso ad entrare al lavoro in azienda.

• Ma quando la soglia è superata, oltre alla mancata ammissione dell’interessato, quali sono le conseguenze?
• Quali comportamenti deve adottare il datore di lavoro nei confronti del lavoratore? Deve identificare il lavoratore, annotare, registrare, protocollare il dato della temperatura?
• Quali saranno i doveri e i diritti del lavoratore rispetto alla tutela dei propri dati sensibili attinenti allo stato di salute?
• Il lavoratore dovrà essere informato dal datore di lavoro?
• Ed il lavoratore dovrà conferire il proprio consenso al trattamento del dato della temperatura rilevata?
• Il datore di lavoro ne dovrà comunicare al medico competente, all’Azienda Sanitaria, all’Inail, all’Inps?
• Ed ancora: la rilevazione della temperatura corporea all’entrata dell’azienda conferisce certezza che il lavoratore ammesso ad entrare, perché la rilevazione della temperatura corporea è nei limiti, non sia affetto da patologia virale?
• E se risulta affetto da stato febbrile oltre i 37.5° si tratta di infortunio sul lavoro?
• Nel caso in cui il lavoratore venga ammesso in azienda e dopo poche ore avverta sintomatologia febbrile superiore al limite di ammissione, quali i comportamenti del datore di lavoro?

Proviamo a considerare le possibili risposte o soluzioni secondo il riferimento normativo ed il fondamento giuridico e/o ad evidenziare le problematiche che restano aperte a soluzioni diverse o per le quali non appare certa una risposta,  almeno al momento e per il pensiero di chi argomenta.

Sotto il profilo della normativa a tutela dei dati sensibili va rilevata una comunanza di trattazione tra la legislazione emergenziale italiana e l’approccio alla tematica offerto dal Consiglio di Europa; ed invero, nel parere dd. 2.2.2020 il Presidente Soro del Collegio Garante per la Protezione dei dati personali afferma – implicitamente – che il diritto alla privacy non costituisce un diritto assoluto, ma può subire limitazioni al fine del perseguimento di un obiettivo di interesse pubblico generale preminente – quale la tutela del diritto alla salute – che giustifica la compromissione del diritto alla riservatezza.

Così il Consiglio d’Europa con una dichiarazione congiunta con il Data Protection of the Council of Europe ha ribadito la conciliabilità del contrasto al virus con il quadro normativo esistente, considerando che ogni restrizione è ammissibile a titolo provvisorio e per un tempo limitato.

Tanto a sottolineare la possibile convivenza tra la normativa anti contagio e la limitazione al trattamento dei dati personali rispetto alla salvaguardia della salute collettiva.

Anche il rilevamento della temperatura corporea negli ambienti di lavoro resta – sotto il profilo della normativa di urgenza – una misura generale di contenimento, preposta a difesa del diritto alla salute della collettività.

La normativa privacy del Regolamento UE 2016/679 (d’ora in avanti per brevità nominato “GDPR”) all’art.2 esclude l’applicazione del Regolamento per i trattamenti per la sicurezza pubblica svolti dalle autorità competenti.

Ma le aziende sono soggetti privati e ne discende che la normativa del Regolamento si applica integralmente a tali soggetti.

A livello nazionale, dapprima, attraverso il DPCM dd 1 marzo 2020, sono state introdotte disposizioni in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica, prevedendo determinati obblighi di comunicazione in capo al lavoratore che sia transitato in zona a rischio.

Le disposizioni del citato decreto, in prima istanza, avevano creato confusione, perché i datori di lavoro – sia pubblici che privati – si sono sentiti legittimati ad effettuare una raccolta dati dei prestatori di lavoro, in ordine all’assenza di sintomi influenzali e ad indagare sulle vicende relative a sfera privata (di contatti e tragitti), senza criteri e con pericolo di valicare i limiti, in forza dell’evidente interesse del datore di lavoro a garantire la sicurezza dei lavoratori e ad evitare la quarantena di tutti i colleghi venuti eventualmente a contatto con il lavoratore risultato positivo ai sintomi del virus.

In tale frangente il Garante della Privacy è intervenuto con raccomandazioni doverose, volte ad evitare che i datori di lavoro si sentissero autorizzati alla raccolta di dati personali sensibili, assumendone in modo incondizionato.

Ma tornando alla problematica riguardo la liceità dell’uso del rilevatore di temperatura corporea, quale potrebbe essere la base giuridica a fondamento in diritto dell’utilizzo del rilevatore della temperatura effettuata da parte del datore di lavoro in una azienda privata?

Secondo le indicazioni espresse dall’European Data Protection Board e conformemente alla dichiarazione del 16 marzo scorso redatta dal gruppo dei Garanti Europei, la risposta può trovarsi nel riferimento normativo dell’art. 9 par.2 lett. h) o lett. i)[1], laddove il Regolamento GDPR offre, al datore di lavoro privato, la base giuridica di autorizzazione del trattamento dei dati sensibili, senza il consenso dell’interessato, motivandone per finalità di medicina preventiva (lett.h), per interesse pubblico nel settore della sanità (lett. i).

E si potrebbe ritenere che il lavoratore abbia facoltà di prestare spontaneamente il proprio consenso esplicito all’adozione di tali misure, guardando al dettato dell’art. 9 comma 2 lettera a) del GDPR. (cfr nota 1).

Analizziamo meglio.

Sicuramente l’art. 9 par.2 GDPR contiene nel titolo: “Trattamento di categorie particolari di dati personali” l’affermazione che la rilevazione della temperatura corporea rientra nella categoria dei dati sensibili e, precisamente, dei dati particolari.

Dunque, per il trattamento dei dati sensibili – in linea generale – necessita il consenso dell’interessato, quindi, il punto centrale, nel caso in esame,  è accertare se sia o meno necessario  assumere il consenso dell’interessato – rectius – del lavoratore, prima di rilevare la temperatura all’entrata dell’azienda.

La risposta è negativa.

La motivazione trova fondamento nella relazione asimmetrica intercorrente tra datore di lavoro e dipendente, che rende improponibile sottoporre il trattamento di rilevazione della temperatura alla facoltà del consenso del lavoratore (vedi Linee Guida del Gruppo art. 29 sul consenso WP 259); ed invero, nel rapporto di lavoro, la dipendenza segna come indelebile la genuinità di qualsiasi consenso e la compilazione di un  modulo del consenso, non risolve la sostanza della problematica: il nominativo del dipendente non è un dato anonimo per il datore di lavoro e poi, la sorveglianza sanitaria non appartiene alla competenza del datore di lavoro, ma è esercitata dal medico competente presente in azienda.

Diversamente, in altro ambito, spostando l’argomento del consenso dell’interessato e guardando alla tematica attualmente dibattuta nelle cronache e relativa all’applicazione denominata “Immuni”, con riferimento a diversa rilevazione di dati, se ne afferma – invece – l’applicazione solo su base volontaria, dunque, sul fondamento del consenso individuale.

A tale proposito, nelle linee – guida 04/2020 adottate il 21.4.2020 dal Comitato europeo per la protezione dei dati, in relazione all’uso dei dati di localizzazione degli strumenti per il tracciamento dei contatti nel contesto dell’emergenza legata al COVID -19, si legge che “… il quadro giuridico in materia di protezione dei dati è stato concepito per essere flessibile e, in quanto tale, è in grado di conseguire una risposta efficace per limitare la pandemia e proteggere i diritti umani e le libertà fondamentali” (cfr. punto 2, Linee Guida cit.).

Ed ancora i dati e le tecnologie utilizzati per la lotta al Covid-19, sottolinea il Garante, devono servire a dare maggiori strumenti alle persone, piuttosto che a “controllarle, stigmatizzarle o reprimerne i comportamenti” (cfr. punto 4 Linee Guida cit.).

Sotto tale profilo lo stesso Garante nell’intervista del 17 marzo 2020 all’ANSA ha dichiarato che non esistono preclusioni assolute di principio rispetto a determinate misure tecnologiche al fine di contenere l’emergenza, ma vanno esaminate attentamente “le modalità  più opportune e proporzionate alle esigenze di prevenzione, senza cedere alla tentazione tecnologica solo perché apparentemente più comoda”.

Dall’enunciazione dei principi e dalle raccomandazioni dell’Autorità Garante si passa a considerare derivazioni che prevedono l’ipotesi di poter effettuare la rilevazione della temperatura corporea, utilizzando sensori applicati ai droni; tecnologie già utilizzate per segnalare, ad esempio, incidenti stradali o calamità, e nel caso in ipotesi, dette tecnologie, sorvolando luoghi pubblici mediante il collegamento con una centrale operativa, segnalerebbero all’autorità preposta il rilevamento di temperatura di un passante, affinché vengano inviati operatori della pubblica forza sul posto per individuare il soggetto “drone – localizzato” e si proceda ad assumerne le generalità e a effettuare le successive procedure anti – contagio.

Ma, nell’ipotesi di cui sopra accennato, si tratta dell’operatività di soggetti pubblici (es. polizia municipale che già utilizza della tecnologia per rilevare le condizioni del traffico o sorvegliare l’ordine pubblico) e si tratta di procedura anti contagio: non è consentito circolare se vengono rilevati sintomi collegabili al virus e se altri soggetti si trovano in pericolo di contagio.

Nel caso anzi riportato, resta necessario ottenere le dovute autorizzazioni e legittimazioni e tener conto del parere del Garante, istituzione a volte “dimenticata” – come è accaduto nella decretazione di urgenza, nel caso della celebrazione da remoto del processo penale; “dimenticanza” che, nel caso di cui esposto, ha determinato il Presidente Soro a scrivere al Ministro della Giustizia, auspicando di poter essere interessato per poter meglio conoscere ogni elemento ritenuto utile al fine di poter esplicare l’“esercizio delle funzioni istituzionali attribuite a questa Autorità” (cfr. lettera dd. 16.4.2020 inviata dal Garante Privacy al Ministro della Giustizia).

Tornando al tema: quando è consentito trattare dei dati sensibili del lavoratore?

L’art. 9 paragrafo 2 lett. b) GDPR (cfr nota 1) dispone che il trattamento dei dati del lavoratore trova fondamento tutte le volte in cui sia “necessario per assolvere gli obblighi ed esercitare i diritti specifici del titolare del trattamento o dell’interessato in materia di diritto del lavoro e della sicurezza sociale e protezione sociale”.

L’applicazione del principio evidenziato ha due condizioni necessarie:

1) che vi sia la presenza di garanzie appropriate per i diritti fondamentali e gli interessi del soggetto;

2) che la fonte di autorizzazione discenda dal diritto dell’Unione o degli Stati membri o da un contratto collettivo, ai sensi del diritto degli Stati membri.

Da quanto esposto ne discende che, per legittimare la rilevazione del dato personale (rilevazione della temperatura) ed il trattamento è sempre necessario una base giuridica, che può essere costituita anche da una contrattazione collettiva.

Ora, il dato personale di cui parliamo – rilevazione della temperatura – rientra nel sotto-insieme dei dati idonei a rilevare lo stato di salute, per i quali il Regolamento, a norma del citato articolo, lasciava agli Stati membri la possibilità di prevedere ulteriori condizioni o limitazioni.

Sotto tale profilo, nel nostro ordinamento, in modo conforme all’art. 9 GDPR anzi richiamato, il Provvedimento generale del Garante dd. 13.12.2018 ha enunciato il principio di fondo secondo il quale, superando le precedenti autorizzazioni generali, un dato particolare idoneo a rilevare lo stato di salute, può essere trattato solo se necessario “per adempiere o per esigere l’adempimento di specifici obblighi o per eseguire specifici compiti previsti dalla normativa dell’Unione europea, da leggi, da regolamenti o da contratti collettivi anche aziendali, ai sensi del diritto interno”.

Sulla base di tutto quanto sopra considerato, come legittimare l’uso dello strumento di rilevazione della temperatura all’ingresso dell’azienda privata?

Il fondamento giuridico dell’art. 9 paragrafo 2 lett. b (trattamenti nell’ambito del rapporto di lavoro) -come detto- riporta la necessità di trovare una norma o una clausola di un contratto collettivo che ne contempli espressamente l’operatività.

Ed in tal senso è giunto il monito del Garante  ad evitare le “soluzioni dai da te” (cfr. comunicato del Garante del 2.03.2020), laddove si considera che i datori di lavoro devono astenersi dal raccogliere in modo sistematico e generalizzato “anche attraverso specifiche richieste al singolo lavoratore o indagini non consentite , informazioni sulla  presenza di eventuali sintomi influenzali del lavoratore e dei suoi contatti più stretti o rientranti nella sfera extra lavorativa…restando fermo l’obbligo del lavoratore di segnalare al datore di lavoro qualsiasi situazione di pericolo per la salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro”; nell’affermazione che possano essere soggetti qualificati ad esercitare funzioni proprie per il rispetto delle regole di sanità pubblica. Sotto tale profilo, il Garante, nel richiamato comunicato, lascia al datore di lavoro, per la sorveglianza sanitaria sui lavoratori, la collaborazione con il medico competente (es. “la possibilità di sottoporre a visita straordinaria i lavoratori più esposti”).

La risposta normativa alla domanda sopra enunciata, nella ricerca di una base giuridica è arrivata, nel nostro ordinamento, a bordo delle disposizioni contenute nei DPCM, adottati in forza del potere conferito dall’art. 3 DL 6/2020; ed in particolare, l’art. 1 n.7 lett. d) del DPCM dd. 11.3.2020 indirizza a chi svolge attività produttive o professionali affinché assumano “protocolli di sicurezza anti contagio” favorendo “intese tra organizzazioni datoriali e sindacali”.

Ma basta un protocollo di sicurezza, stipulato con accordo sindacale (aziendale, territoriale, interconfederale) per poter prevedere e legittimare  l’utilizzo dello strumento di rilevazione della temperatura corporea dei lavoratori ?

Ed ancora: un protocollo di sicurezza anti – contagio può coordinare i due principi: salvaguardia della salute sul posto di lavoro e tutela del trattamento dei dati sensibili sotto il profilo della privacy?

La risposta è documentale: evidentemente sì, per il nostro Governo e la forma è quella del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dd.26.4.2020  a cui è stato allegato un protocollo di sicurezza: Protocollo condiviso di regolazione delle misure per il contrasto ed il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro (allegato 6  DPCM del 26 aprile 2020).

Il nominato Protocollo è un accordo sindacale interconfederale, siglato in data 14.3.2020 da tutte le organizzazioni sindacali ed integrato in data 24 aprile 2020, la cui specifica trattazione è riservata al prosieguo dell’esposizione, ma per i profili di interesse in esame in questa parte, rileva che tale protocollo abbia consacrato la liceità, per il datore di lavoro di procedere alla rilevazione della temperatura dei dipendenti in azienda privata.

Ne discende che per gli estensori del Protocollo anzi indicato, la norma di legge che sembra integrare il presupposto richiesto dalle disposizioni privacy ai fini dell’utilizzabilità degli strumenti di rilevazione della temperatura in azienda, sia fondato e reperibile nel contenuto dell’art. 1 n. 7 lett. d) del DPCM 11.3.2020.

E se così è, rimane l’interrogativo: dove si trova il fondamento normativo per il trattamento dei dati sensibili?

Perché, a quanto risulta l’uso degli strumenti non è previsto dalla legge – e cioè dal richiamato art.1 n.7 lett d) DPCM 11.3.2020 – ma dal sottostante protocollo di cui al punto 2.

E allora, ritorna la domanda: basta un protocollo di sicurezza, declinato in un accordo sindacale, a fornire natura normativa, tale da costituire la base giuridica del trattamento del dato sanitario sensibile?

Esiste una soluzione: un accordo sindacale è un contratto collettivo, quel contratto collettivo richiamato sia dal contenuto dell’art. 9 par.2 lett. b) del GDPR (cfr nota 1), sia dal provvedimento Generale del Garante dd. 13.12.2018, come base giuridica che permette il trattamento dei dati, senza passare attraverso la via complicata del riferimento al DPCM 26.4.2020 con allegato 6 il protocollo di sicurezza.

Ed in conclusione, così ragionando i datori di lavoro dell’azienda privata vengono legittimati a rilevare la temperatura corporea dei dipendenti in forza dell’art. 9 paragrafo 2 lett. b) GDPR che richiama l’accordo sindacale ed il protocollo

Nel protocollo si indica che il dato della temperatura,  nel caso del superamento della soglia fissata, non va registrato, ma annotato e l’eventuale identificazione dell’interessato potrebbe avvenire solo qualora fosse necessario documentare le ragioni che hanno impedito l’accesso del lavoratore in azienda; in tal caso l’interessato dovrà essere informato correttamente della procedura e tale informativa specificherà che i dati personali non saranno oggetto di diffusione, né di comunicazione a terzi, se non in ragione delle previsioni normative (es: in caso di richiesta dell’Autorità Sanitaria per la ricostruzione dei contatti stretti del lavoratore risultato positivo al virus Covid 19).

I dati personali saranno trattati per il tempo strettamente necessario a perseguire le primarie finalità ed esigenze della prevenzione dal contagio e non oltre il termine dello stato di emergenza attualmente fissato al 31.7.2020 (Delibera del Consiglio dei Ministri 31/1/2020).

È da considerare che, una volta trovato il fondamento giuridico dell’utilizzo dello strumento per rilevare la temperatura e fissati i limiti del trattamento dei dati sensibili, resta lo scenario di aspetti problematici ancora  aperti nella ricerca di un difficile  equilibrio tra la tutela dei diritti alla salute e della riservatezza.

Al pari rimane il problema delle eventuali ispezioni e sanzioni – pesanti – che il Garante potrebbe prevedere a carico dell’azienda nel controllo della corretta assunzione dei comportamenti  di tutela della riservatezza, una volta che la situazione si sarà normalizzata.

E quindi il monito ed il consiglio per le aziende è quello di porre massima attenzione ai controlli svolti in nome della normativa di urgenza e per quanto riguarda  la rilevazione della temperatura e i connessi adempimenti nella procedura di controllo da svolgere all’ingresso dell’azienda, sarà opportuno e necessario  evitare rischi inutili, ad esempio che qualsiasi visitatore in azienda o fornitore possa venire a conoscenza dei dati personali altrui.

E come fare?

L’indicazione – generale, ma valida – resta l’osservanza dei principi di responsabilizzazione e di minimizzazione: trattare solo i dati strettamente necessari, nelle previste situazioni di necessità.

La priorità è il rispetto del diritto di riservatezza -dei dati personali – anche in presenza della normativa di emergenza.

Gli accertamenti che il datore di lavoro è chiamato a svolgere sui dipendenti in accesso ai luoghi di lavoro ed ai quali viene rilevata la temperatura corporea, pongono diversi interrogativi in relazione ai dati sensibili che vengono raccolti da parte datoriale e alle modalità di rilevazione e trattamento dei medesimi.

Ed è proprio con l’entrata della cosiddetta “fase due”, ovvero quella della progressiva riapertura delle attività, che si impongono degli specifici obblighi ai datori di lavoro al fine di tutelare la sicurezza e la salute dell’organico aziendale.

Come ribadito nel DPCM di data 26 aprile 2020, le imprese le cui attività non sono state sospese e quelle che hanno ripreso l’attività produttiva devono rispettare il contenuto del protocollo di cui all’allegato 6 del citato DPCM. In particolare, una delle principali misure per le attività produttive è quella che disciplina le modalità di ingresso in azienda: è imposto l’obbligo in capo al datore di lavoro di dover accertare che non accedano a locali aziendali le persone sintomatiche, che negli ultimi 14 giorni abbiano avuto contatti con soggetti risultati positivi al Covid-19 o provengano da zone a rischio, secondo le indicazioni dell’OMS.

La base giuridica degli obblighi posti a capo del datore di lavoro si ravvisa nell’art. 2087 cod. civ. che impone al datore di lavoro l’obbligo di adottare nell’esercizio dell’attività di impresa le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro; in questo senso vertono i numerosi DPCM emanati dal Governo che hanno imposto ai datori di lavoro l’obbligo di adottare protocolli di sicurezza anti contagio e DPI per tutti i dipendenti.

Tale obbligo si pone, però, in contrasto con l’art. 5 dello Statuto dei Lavoratori che attribuisce la competenza di effettuare accertamenti sull’idoneità e sull’infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente al solo personale della sanità pubblica. Come chiarito nei paragrafi precedenti, non sarebbe sufficiente il consenso spontaneo del lavoratore ad aderire a tali accertamenti sulla scorta dell’art. 9 del GDPR, ma la legittimazione trova il proprio fondamento nell’accordo sindacale siglato con le parti sociali e di cui al citato protocollo.

Gli obblighi imposti al datore di lavoro vengono poi concretamente disciplinati nel protocollo allegato 6 del DPCM dd. 26.4.2020 che è stato ripreso e implementato dal Protocollo Provinciale dd. 30.4.2020 [2] che regolano, in particolare, le modalità di ingresso in azienda.

Si prevede che “il personale, prima dell’accesso al luogo di lavoro possa essere sottoposto al controllo della temperatura corporea. Se la temperatura risulterà superiore ai 37,5 gradi il lavoratore non potrà accedere al luogo di lavoro, ma dovrà essere isolato, fornito di mascherine e dovrà contattare il proprio medico curante che gli fornirà le indicazioni da seguire” (cfr. protocollo allegato 6 DPCM , art. 2).

La rilevazione in tempo reale della temperatura corporea, come già anticipato, costituisce un trattamento di dati personali e, pertanto, deve avvenire ai sensi della disciplina vigente in materia di privacy.

A tal fine il protocollo allegato 6 del DPCM citato prevede di:

1. “rilevare la temperatura e non registrare il dato acquisito. È possibile identificare l’interessato e registrare il superamento della soglia di temperatura solo qualora sia necessario a documentare le ragioni che hanno impedito l’accesso ai locali aziendali.
2. fornire l’informativa sul trattamento dei dati personali. Si ricorda che l’informativa può omettere le informazioni di cui l’interessato è già in possesso e può essere fornita anche oralmente. Quanto ai contenuti dell’informativa, con riferimento alla finalità del trattamento potrà essere indicata la prevenzione dal contagio da COVID-19 e con riferimento alla base giuridica può essere indicata l’implementazione dei protocolli di sicurezza anti-contagio ai sensi dell’art. art. 1, n. ì, lett. d) del DPCM 11 marzo 2020 e con riferimento alla durata dell’eventuale conservazione dei dati si può far riferimento al termine dello stato d’emergenza;
3. definire le misure di sicurezza e organizzative adeguate a proteggere i dati. In particolare, sotto il profilo organizzativo, occorre individuare i soggetti preposti al trattamento e fornire loro le istruzioni necessarie”.

Viene evidenziato, altresì, che “i dati possono essere trattati esclusivamente per finalità di prevenzione dal contagio da COVID-19 e non devono essere diffusi o comunicati a terzi al di fuori delle specifiche previsioni normative (es. in caso di richiesta da parte dell’Autorità sanitaria per la ricostruzione della filiera degli eventuali “contatti stretti di un lavoratore risultato positivo al COVID-19”);

4. in caso di isolamento momentaneo dovuto al superamento della soglia di temperatura, assicurare modalità tali da garantire la riservatezza e la dignità del lavoratore. Tali garanzie devono essere assicurate anche nel caso in cui il lavoratore comunichi all’ufficio responsabile del personale di aver avuto, al di fuori del contesto aziendale, contatti con soggetti risultati positivi al COVID-19 e nel caso di allontanamento del lavoratore che durante l’attività lavorativa sviluppi febbre e sintomi di infezione respiratoria e dei suoi colleghi.

Qualora si richieda il rilascio di una dichiarazione attestante la non provenienza dalle zone a rischio epidemiologico e l’assenza di contatti, negli ultimi 14 giorni, con soggetti risultati positivi al COVID-19, è necessario prestare attenzione alla disciplina sul trattamento dei dati personali, poiché l’acquisizione della dichiarazione costituisce un trattamento dati. A tal fine, il protocollo prevede di raccogliere solo i dati necessari, adeguati e pertinenti rispetto alla prevenzione del contagio da COVID-19. Ad esempio, se si richiede una dichiarazione sui contatti con persone risultate positive al COVID-19, occorre astenersi dal richiedere informazioni aggiuntive in merito alla persona risultata positiva. Oppure, se si richiede una dichiarazione sulla provenienza da zone a rischio epidemiologico, è necessario astenersi dal richiedere informazioni aggiuntive in merito alle specificità dei luoghi” (Protocollo allegato 6 DPCM, note 1-2).

Un ruolo chiave nella sorveglianza sanitaria all’interno del luogo di lavoro viene svolta dal medico competente (cfr. art. 12 del Protocollo allegato al DPCM citato), il quale potrà suggerire l’adozione di eventuali strumenti in ordine alla valutazione dei rischi volti a contenere la diffusione del virus, oltre a fornire assistenza ai lavoratori contagiati e a quelli che, una volta guariti, rientreranno in azienda. Il medico competente, in ossequio a quanto previsto dagli artt. 25 e 41 del D.lgs. 81/08, potrà effettuare visite “straordinarie” su richiesta del lavoratore, oltre a quelle preventive e di rientro da malattia. In particolare, l’Associazione Nazionale Medici d’Azienda e Competenti nel documento titolato “Covid-19 – misurazione della temperatura all’accesso al luogo di lavoro” ha considerato le indicazioni operative proprie per la misurazione da parte dei medici competenti.

Gli accertamenti effettuati dal datore di lavoro che comportano la rilevazione e il trattamento di dati sensibili, come quelli sanitari, suscitano dubbi in ordine al diritto del lavoratore alla riservatezza e alla tutela della propria dignità e integrità psico-fisica. La raccolta dei dati sanitari del lavoratore, come può essere la rilevazione della temperatura corporea effettuata prima dell’accesso al luogo di lavoro, dovrebbe avvenire nel rispetto della privacy del dipendente.

Tale problema non si pone se i dati raccolti non vengono conservati: è il caso in cui la temperatura rilevata è inferiore ai 37,5 gradi; in questo caso il dipendente potrà accedere al luogo di lavoro e il dato non rileverà.

La questione si pone, invece, quando al lavoratore viene misurata una temperatura corporea superiore a quella consentita; in questa eventualità, infatti, il datore di lavoro non può consentire l’accesso del dipendente al luogo di lavoro: annotare e comunicare il dato sensibile e procedere all’identifricazione allo scopo di documentare le ragioni che hanno impedito l’accesso ai locali aziendali.

La perplessità che sorge spontanea è relativa alla conseguente necessità del datore di lavoro di comunicare a terzi (autorità sanitaria, medico di famiglia e medico competente) il dato sensibile raccolto. In questo caso il rischio è la violazione della privacy del dipendente, che va posto in correlazione con la funzione anti-contagio di questa misura volta ad evitare la diffusione del virus nell’ambiente di lavoro, da un lato al fine di preservare la salute dei lavoratori e dall’altro per evitare la chiusura dell’attività produttiva: finalità sussistenti in un tempo determinato dettato dall’emergenza.

Rimangono aperte le problematiche attinenti al superamento della soglia dei 37.5° per soggetti che possono trovarsi in stato febbrile per cause diverse dal contagio Covid ed analogamente nel caso di soggetti asintomatici, per i quali anche se il rilevamento della temperatura può rientrare nei limiti previsti, non significa che non siano esenti dal virus.

A questi dubbi relativi alla presenza del virus, potrà essere dato certo rimedio solo attraverso diverso accertamento clinico: ad esempio mediante tamponi o analisi cliniche.

Casi di contagio verificatesi ed accertati sul luogo di lavoro ed indicazioni pratiche

Nei casi in cui il lavoratore viene contagiato sul luogo di lavoro si verifica un infortunio sul lavoro, come previsto dall’art. 42, comma 2, del Cd. Cura Italia. In tale evenienza, precisa l’Inail con circolare n. 13 del 3 aprile 2020 “il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’Inail che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell’infortunato. Le prestazioni Inail nei casi accertati di infezioni da coronavirus in occasione di lavoro sono erogate anche per il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro”.

Solo con l’acquisizione del certificato di infortunio attestante il contagio avvenuto sul luogo di lavoro, si perfeziona la fattispecie della malattia-infortunio con ogni conseguente tutela per il lavoratore.

L’ambito della tutela sopra indicata concerne, in primo luogo, gli operatori sanitari che sono i soggetti più esposti ad un elevato rischio di contagio per i quali vige la presunzione semplice di origine professionale; al pari per altre attività lavorative che comportano il costante contatto con il pubblico (ad esempio lavoratori che operano in front-office, addetti alle vendite, etc).

La circolare Inail citata precisa altresì che permane l’obbligo del datore di lavoro di effettuare, come per gli altri casi di infortunio, la denuncia di infortunio ai sensi dell’art. 53 del D.p.r. 1124/1965 e successive modifiche. In merito alla decorrenza della tutela Inail, l’Istituto precisa che il termine iniziale decorre dal primo giorno di astensione dal lavoro attestato da certificazione medica per avvenuto contagio, ovvero dal primo giorno di astensione dal lavoro coincidente con l’inizio della quarantena, computando da tale data i giorni di franchigia ai fini del calcolo della prestazione economica per inabilità temporanea assoluta al lavoro.

Negli altri casi in cui non è possibile provare che l’origine del contagio sia avvenuta sul luogo di lavoro, l’accertamento medico legale seguirà l’ordinaria procedura privilegiando essenzialmente l’analisi dei seguenti elementi: epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale. È evidente che in questi casi risulta molto difficile dimostrare che l’effettivo contagio sia avvenuto sul luogo di lavoro e l’onere della prova spetta al lavoratore.

Preme evidenziare che in data 30.4.2020 la Provincia Autonoma di Trento, attraverso il Comitato di Coordinamento in materia di Salute e Sicurezza sul Lavoro, ha emanato due Protocolli :

1. Protocollo generale per la sicurezza sul lavoro rev. 3 – Indirizzi per la gestione dell’emergenza covid-19 nelle aziende;
2. Protocollo – Linee di indirizzo per la Gestione del rischio da Sars Cov2 nel settore produttivo manifatturiero, industriale e artigianale.

Entrambi recepiscono il contenuto del Protocollo allegato 6 del DMPC 26.4.2020 ed, al contempo, offrono indicazioni pratiche utili alla gestione del rischio Covid-19 in azienda.

Vediamo il comportamento dovuto dal datore di lavoro in alcuni casi pratici [3] :

• Di fronte ad un lavoratore con sintomatologia da infezione respiratoria, con febbre, tosse, raffreddore o mal di gola, il datore di lavoro deve invitare il lavoratore a stare a casa e a contattare telefonicamente il proprio medico di medicina generale che provvederà, se del caso, ad inoltrare la segnalazione all’APSS secondo i protocolli stabiliti.
• Qualora un caso accertato di COVID-19 abbia soggiornato nei locali dell’azienda, devono essere effettuate pulizie straordinarie negli ambienti di lavoro (in tal caso si applicano le indicazioni ministeriali contenute nella circolare del Ministero della Salute 0005443 del 22.02.2020. Per i locali non frequentati dal lavoratore infetto, è sufficiente procedere alle pulizie ordinarie degli ambienti con i comuni detergenti avendo cura di pulire con particolare attenzione tutte le superfici toccate di frequente, quali superfici di muri, porte e finestre, superfici dei servizi igienici. È importante avvertire le eventuali imprese appaltatrici incaricate di svolgere la pulizia dei locali, affinché il datore di lavoro di queste ultime adotti tutte le cautele necessarie in attuazione di quanto previsto dall’art. 26 D.Lgs. 81/2008.
• Il lavoratore che deve stare a casa in isolamento, non deve prendere aspettativa, ferie o malattia. Chi pone il lavoratore in isolamento domiciliare contatterà il medico curante per il rilascio del certificato medico riportante la diagnosi prevista dal DPCM. Il medico provvederà ad inviare tale certificato secondo le consuete procedure.

Qualora durante il periodo di isolamento fiduciario la persona dovesse sviluppare sintomi, il Dipartimento di Prevenzione, che si occupa della sorveglianza sanitaria, provvederà all’esecuzione del tampone per la ricerca del virus. In caso di esito positivo bisognerà attendere la guarigione clinica (assenza totale di sintomi). A quel punto verranno effettuati 2 tamponi che se saranno entrambi negativi, porteranno alla  conferma di avvenuta guarigione.

Il Protocollo provinciale del settore produttivo manifatturiero, industriale e artigianale disciplina, in particolare, la situazione di rientro in azienda a seguito dell’esposizione al rischio Covid, prevedendo che:

• “in caso di riscontro di positività alla ricerca del Coronavirus (SARS-CoV2) mediante tampone naso faringeo: è necessario fornire al Medico Competente documentazione riguardante la negativizzazione al virus e/o la guarigione dalla malattia.
• In caso di contatto stretto negli ultimi 14 giorni con un soggetto risultato positivo alla ricerca del Coronavirus (SARS-CoV2), come da procedure ministeriali non sarà possibile l’ingresso in azienda. Qualora, trascorsi i 14 giorni non siano insorti sintomi, il contatto sarà da considerare non significativo e pertanto non saranno necessarie ulteriori azioni.
• In caso di sintomi compatibili con infezione da Coronavirus (SARS-CoV2) in assenza di tampone naso faringeo: come da procedure ministeriali, non sarà possibile l’ingresso in azienda sino alla completa scomparsa degli stessi e sino al momento in cui personale medico di riferimento non giudicherà la condizione della persona compatibile con il rientro in azienda, anche in considerazione delle direttive tecniche disponibili”.

Conclusioni

In conclusione, il datore di lavoro, al fine di agire nel rispetto della normativa vigente, è chiamato ad osservare tutte le prescrizioni previste in materia di salute e sicurezza sul lavoro, in collaborazione con il medico competente, incluse quelle introdotte con la decretazione d’urgenza, osservando le prescrizioni contenute nel protocollo allegato 6 del DPCM di data 26 aprile 2020.

Certo è che il datore di lavoro:

– ha un obbligo di informazione nei confronti dei dipendenti in relazione alle misure anti contagio;

– non può consentire l’accesso ai dipendenti che hanno una temperatura corporea superiore a 37.5°;

– nel caso in cui venga accertata l’insorgenza del contagio del lavoratore nell’ambito dell’azienda deve denunciare all’Inail l’infortunio;

– deve collaborare con il medico competente, RLS e RLST per effettuare la sorveglianza sanitaria sui lavoratori al fine di tutelare la loro integrità psico-fisica.

Premesso quanto sopra, l’eventuale inosservanza dei protocolli di sicurezza o la mancata implementazione degli stessi, avendo riguardo al rischio specifico della singola azienda, comporta aspetti di responsabilità giudiziale del datore di lavoro sia sotto il profilo penale (es: art. 590 c.p.) che sotto il profilo civile, attraverso la formulazione di richieste risarcitorie ex artt. 2087 e 2043 cod. civ. avanzate dal lavoratore nei casi in cui il contagio sia avvenuto sul posto di lavoro e l’onere della prova sia stato positivamente assolto dal medesimo.

Resta evidente che assieme al datore di lavoro assumono rilevanza i ruoli dei soggetti ausiliari che rivestono competenza in materia sanitaria e responsabilità nell’ambito della sicurezza sul lavoro, e buona regola sarebbe adottare in azienda ogni precauzione di informativa al dipendente rispetto alle pratiche aziendali anti contagio, strutturate con procedure prestabilite.

E sicuramente altre problematiche in materia dovranno essere affrontate anche in base agli esiti della fase due in svolgimento e del susseguirsi delle indicazioni, raccomandazioni, innovazioni normative che saranno assunte nel tempo che accompagnerà il dipanarsi dell’epidemia mondiale.

NOTE:

[1] Articolo 9 – Trattamento di categorie particolari di dati personali.

2. “Il paragrafo 1 non si applica se si verifica uno dei seguenti casi:
3. a) l’interessato ha prestato il proprio consenso esplicito al trattamento di tali dati personali per una o più finalità specifiche, salvo nei casi in cui il diritto dell’Unione o degli Stati membri dispone che l’interessato non possa revocare il divieto di cui al paragrafo 1;
4. b) il trattamento è necessario per assolvere gli obblighi ed esercitare i diritti specifici del titolare del trattamento o dell’interessato in materia di diritto del lavoro e della sicurezza sociale e protezione sociale, nella misura in cui sia autorizzato dal diritto dell’Unione o degli Stati membri o da un contratto collettivo ai sensi del diritto degli Stati membri, in presenza di garanzie appropriate per i diritti fondamentali e gli interessi dell’interessato;

(…)

1. h) il trattamento è necessario per finalità di medicina preventiva o di medicina del lavoro, valutazione della capacità lavorativa del dipendente, diagnosi, assistenza o terapia sanitaria o sociale ovvero gestione dei sistemi e servizi sanitari o sociali sulla base del diritto dell’Unione o degli Stati membri o conformemente al contratto con un professionista della sanità, fatte salve le condizioni e le garanzie di cui al paragrafo 3;
2. i) il trattamento è necessario per motivi di interesse pubblico nel settore della sanità pubblica, quali la protezione da gravi minacce per la salute a carattere transfrontaliero o la garanzia di parametri elevati di qualità e sicurezza dell’assistenza sanitaria e dei medicinali e dei dispositivi medici, sulla base del diritto dell’Unione o degli Stati membri che prevede misure appropriate e specifiche per tutelare i diritti e le libertà dell’interessato, in particolare il segreto professionale”.

[2] Protocollo – Linee di indirizzo per la Gestione del rischio da Sars Cov2 nel settore produttivo manifatturiero, industriale e artigianale del Comitato provinciale di Coordinamento in materia di Salute e Sicurezza sul Lavoro della Provincia autonoma di Trento di data 30.4.2020.

[3] Tratti dal Protocollo generale per la sicurezza sul lavoro rev. 3 del 30 aprile 2020, Indirizzi per la gestione dell’emergenza covid-19 nelle aziende del Comitato provinciale di Coordinamento in materia di Salute e Sicurezza sul Lavoro della Provincia autonoma di Trento.

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